LOS EMPLEADOS EN LA ÉPOCA DEL CORONAVIRUS.

Qué hacer con los empleados ante una restricción de movilización como la que estamos viviendo 

El teletrabajo no es una opción aplicable a todas las industrias, roles y compañías. Muchos trabajos dependen de las asistencia de usuarios o de la apertura de establecimientos de comercio, de fábricas o de la interacción con compañeros, de forma que ante situaciones en las que no se puede aplicar el teletrabajo, ¿qué hacer con estos trabajadores?

Suponiendo que no se ha implantado una cuarentena obligatoria, las medidas que ha impuesto (a hoy 17 de Marzo de 2020) el Gobierno Nacional y las respectivas Alcaldías son todas recomendaciones no obligatorias respecto a trabajadores  privados, de forma que ningún empleador tiene la obligación legal de autorizar el teletrabajo o excusar del cumplimiento de sus funciones a los empleados. 

Es perfectamente legal que un empleador decidiera que el 100% de sus empleados deban asistir a su lugar de trabajo. Legal pero muy poco solidario. 

A pesar de ello, por razones comerciales, porque la demanda de sus servicios o productos ha disminuido, o porque de cualquiera forma se afectó gravemente la posibilidad de la empresa para desarrollar el objeto, muchos empleadores están buscando una solución para reducir su empresa a una operación mínima, un modo de ahorro que permita subsistir en los tiempos que vienen . 

OPCIÓN A.  UN ACUERDO ENTRE EMPLEADO Y EMPLEADOR.

Como colectivo debemos proteger las fuentes de trabajo. Al empleador y al empleado les interesa la subsistencia de las unidades productivas y por ello se puede pactar:

1. Reducción de la jornada laboral, con su correspondiente reducción salarial. 
2. Reducción de salario. 

La desmejora en las condiciones del empleado requiere de acuerdo escrito. No se pueden imponer:

1. Licencia no remunerada. Consentimiento para interrumpir las obligaciones contractuales, manteniendo el contrato, que se reinicia al término de la licencia.

Estas medidas se pueden mezclar y negociar libremente. Algunas ideas. 

• Pagar a los empleados un porcentaje del salario a cambio de que se mantengan inactivos. 
• Imponer turnos por días, algunos trabajan los días pares y otros impares. 
• Reducir el sueldo a cambio de una compensación en vacaciones o un aumento posterior. 

OPCIÓN B. -VACACIONES. 

Las vacaciones no contribuyen con el fin de reducir los costos de la empresa ya que se trata de un descanso remunerado, de forma que siempre suponen un pago. 

Es posible que un empleador empiece a otorgar vacaciones con el fin de que al retomar la normalidad la totalidad de los empleados estén disponibles. 

En Colombia las vacaciones las decide el empleador, bien sea de forma independiente o a solicitud del empleado, el único límite es que debe darlas a conocer al trabajador, con quince (15) días de anticipación, la fecha en que le concederá las vacaciones.
 
Puede entonces enviar a una parte o a la totalidad de los empleados a disfrutar de vacaciones aunque las mismas coincidan con un periodo de cuarentena.

En fecha 13 de marzo de 2020 el Ministerio del Trabajo emitió la Circular 0021 de 2020, en donde comunican medidas de protección al empleo con ocasión  del coronavirus. Es un recuento de las opciones respecto a horarios principalemtne, lo único realmente relevante que aparece dar una autorización general para que los empleadores enviarán a los trabajadores a trabajar sin que sea necesario cumplri con el periodo de 15 días que trata la norma. 

El problema es que una circular del Ministerio no tiene la entidad para modificar una Ley de la República y a la postres estas vacacioens otrogadas sin cumplmiento de las disposiciones legales a un bajo  la interpretación del Ministerio pueden tomarse como no válidas, lo que mantendría el derecho por parte de los empleados.  

Por esta razón seguimos recomendamos  a nuestros clientes abstenerse de otorgar vacaciones a menos de que las mismas sean otorgadas de acuerdo a lo que dispone el respectivo artículo.

OPCIÓN C. - INCAPACIDADES 

La amenaza de contagiarse de coronavirus no es en sí mismo una razón para otorgar una incapacidad, una recomendación de no movilizarse tampoco lo es. Las incapacidades tienen que ser ordenadas por un médico, en el caso de que sean mayor a 3 dias, el pago se hace  por 60 % del salario y es reembolsado por la EPS. 

A nadie le van a conceder una incapacidad por MIEDO al contagio, si un empleado no asiste a su trabajo por temor, al no tener una justa causa que lo exonere del cumplimeinto de sus fuciones puede ser sujeto de sanciones tales como la suspensión sin sueldo o el despido con justa causa. 

La situación de los empleados ya contagiados será distinta pues estos contarán con incapacidades válidas. 

OPCIÓN D. -TRABAJADORES CON  PREEXISTENCIAS. 

Tal como se sabe, la tasa de mortalidad del virus es mayor en empleados que tienen características médicas que los hacen más vulnerables a la misma, defensas bajas, una enfermedad de base, algunas condiciones físicas. 

Estos empleados no tienen una incapacidad automática por su condición, pero  pueden obtener una orden médica que si bien no los incapacita, sí recomienda su reclusión  para no correr el riesgo de contagio. En estos casos consideramos que el empleador tiene la obligación de asignar responsabilidades que  puedan hacerse de forma remota y asegurar los elementos suficiente para que pueda prestar dichas funciones. Si no lo hacen, el empleado podrá recluirse sin que pueda terminarse su contrato de trabajo. 

OPCIÓN E. -DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO LABORAL 

La ley lo permite.  Art 51 #1 del Código Sustantivo del Trabajo. 

“El contrato de trabajo se suspende:
1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución.” (...)

El problema es que no es una medida segura. La norma requiere de una interpretación que puede ser favorable o adversa. 

Su aplicación depende de que podamos considerar que estamos ante un escenario de fuerza mayor. Es necesario que se cumplan tres requisitos respecto al acontecimiento que se  catalogue como fuerza mayor:

a)  Debe ser imprevisible,
b) Debe tener tal gravedad que deja a las partes en absoluta imposibilidad de cumplir con dichas obligaciones,
c)  Debe ser temporal, luego del cual se pueda reanudar el trabajo
En nuestra opinión la emergencia por CORONAVIRUS cumple con estas características, aunque hemos tenido discusiones con abogados que asumen que el hecho de que la epidemia empezara hace meses en otras partes del mundo rompe con su previsibilidad, y en su criterio las empresas tuvieron suficiente tiempo para  adoptar las decisiones necesarias para que las mismas no generaran un caos.

Como creemos estar en una situación de fuerza mayor, ponemos a consideración de nuestros clientes esta opción, pero resaltamos que debe ser la última, porque es seguro que estas decisiones darán lugar a múltiples demandas de empleados que al no aceptar la suspensión, alegarán un despido indirecto y reclamarán la indemnización por despido sin justa causa.  

En el orden en que establecimos la opciones, recomendamos a los empleadores  hagan frente a la situación, las normas permiten muchas opciones que facultan las decisiones del empleador.

Creemos que solo hay una forma de hacer las cosas, la correcta. Solidaridad, para que en el caso de los empleadores traten cuanto puedan por soportar a sus empleados y así proteger su integridad y la de su familia. Y para que en el caso de los  empleados entiendan que una empresa no puede sobrevivir con la misma carga laboral y sin ingresos. 


GESTIÓN LEGAL COLOMBIA 
JUAN SEBASTIÁN NORIEGA 

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